069 猥亵与强奸

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猥亵与侮辱

3.扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。无疑，这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用。许多地方开始扩大对性交的理解。如美国《模范刑法典》规定，性交包括肛交和口交。又如法国1994年新刑法典规定，“任何性进入行为”均为强奸罪，包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。

《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪也是性别中立主义立法的一种体现。当然，性别中立主义立法更多具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性，调查显示，即使在采取性别中立主义立法的美国，90%—99.4%的强奸被害人都是女性。^{<a id="noteref_9" href="#footnote_9">[9]</a>}

2.承认女性对男性，甚至同性之间的性侵犯，法律不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将“强迫妇女”修改为“强迫他人”；意大利新刑法中关于性暴力的规定也以中性的“他人”取代以往的规定。

猥亵是指以刺激、满足性欲为目的，使用性交以外的方法对他人实施的性侵犯行为。但是强制猥亵、侮辱罪还必须采取强制手段，这种强制手段包括暴力、胁迫或者其他足以压制一般人反抗的方式。如果只有猥亵没有侮辱，比如在地铁上的咸猪手之类性骚扰行为，由于没有采取强制手段，只能进行行政处罚，但不构成犯罪。

1.罪名的修改。由于强奸（rape）这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此许多地方都试图用其他中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct）。

侮辱的被害人只能是女性，它是直接损害女性性自治权的具有猥亵性质的行为，如强迫女性观看他人的猥亵行为，或者强迫妇女自己实施猥亵行为的情形。

这种性别中立主义的立法主要表现如下。

猥亵儿童

在传统的强奸罪中，被害人仅限于女性。在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法，以期达到符号意义上的男女平等。

强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象是14周岁以上，必须采取强制手段违背对方意愿的情况下实施的，如果猥亵的是不满14周岁的儿童，无论对方是男童还是与女童，无论对方形式上是否同意，也无论采取强制手段还是平和手段，都应以猥亵儿童罪定罪。比如借助网络通信手段，诱使女童暴露身体隐私部位或做出淫秽动作，就可以猥亵儿童罪论处。

比较域外立法，一个明显的特点就是不少国家都采取性别中立主义立法。

猥亵儿童案件常见报端，比如江西省婺源县法院审理的江某猥亵案，年近七旬的教师江某被控猥亵十几名未满14周岁的女学生。根据检察机关的指控，江某在教室讲台上和办公室，多次对该校十余名幼女进行猥亵，经妇科检查，其中6人身体多个部位有不同程度的损伤。

性别中立主义立法

因此，在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，一直是一个老大难问题。由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸，且是强奸既遂。1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》明确指出：只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。虽然这份解答在2013年被废止，但对于强奸幼女应当采取性器接触说的理论不应有丝毫松动。

猥亵儿童的，依照强制猥亵、侮辱罪从重处罚。

在涉及性侵儿童的案件中，只要有足够的证据证明行为人与儿童有过性器官的接触，那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节，就可适用最高达死刑的加重情节。

这个罪名以前是强制猥亵、侮辱妇女罪，被害人只能是妇女，但是2015年《刑法修正案（九）》认为男性也可以成为强制猥亵的被害人，所以罪名随之调整。

想一想

强制猥亵、侮辱罪以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，可以处5年以下有期徒刑或者拘役。如果聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，则可处5年以上有期徒刑。

儿童性侵案件中，认定强奸罪的难点是什么？

猥亵犯罪包括强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪。

<a href="#noteref_9">[9]</a>布兰德·斯特林斯，《私人暴力的公共危害：强奸、性别歧视和公民身份》，《哈佛民权-公民自由法评论》第28期。Brande Stellings, Note, The Public Harm of Private Violence: Rape, Sex Discrimination, and Citizenship, 28 Harv. C.R.-C.L. L. Rev.P185, 186 n.3 (1993).