049 生产、销售假药罪 (第2/5页)

刑法的处罚范围被极大地扩张，“我不是药神”式的案件如潮水一般涌至司法机关，这种现象可能是立法者始料未及的，法律与情理发生了严重的冲突，2014年最高司法机关出台司法解释，试图限制立法的过度严厉，该解释规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但是，像陆勇这样的案件，显然不属于销售少量药品。

但是，药神案件并不会高枕无忧，虽然进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处，但是还可能触犯其他罪名。

情况在2011年发生了变化。为了加大对生产、销售假药罪的打击力度，2011年2月25日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，删除了原刑法所要求“足以严重危及人体健康”的限定条件。从此，只要生产、销售假药，即便没有危及人体健康，也可以犯罪论处。

在现代社会，刑法的触角涉及社会生活的方方面面，如果只从技术角度来看，我们所有的行为都有构成犯罪的可能。一个精致的法律技术主义者会敏锐地觉察到，以《我不是药神》的主人公程勇从境外偷运仿制药品售卖的行为，触犯刑法上的诸多犯罪：首先偷运入境行为构成走私普通货物物品罪。其次还构成非法经营罪。需要说明的是，非法经营罪不需要以营利为目的，以亏损为目的以慈善为动机的非法经营也可以构成非法经营罪。

尽管如此，在2001年《药品管理法》修正后的十年间，生产、销售未经批准的进口药品虽然是一种违法行为，但并不构成生产、销售假药罪。因为原刑法规定的生产、销售假药罪必须要达到足以严重危及人体健康的程度才能入罪。如果进口药品有医学上的疗效，虽然未经批准进口在法律上以假药论，但显然无法达到足以严重危及人体健康的程度，也就不构成本罪。

上海版“药神”郭桥案就是典型。郭桥是上海美华丁香妇儿门诊部的法定代表人，在为儿童接种疫苗时，从境外采购未经国家批准进口、检验的疫苗而被捕。这里有两个背景值得注意，一是很多儿童家长希望能够为孩子接种进口疫苗，二是我国在2014年2月到2017年3月期间，因药品审批原因中断了针对2岁以下婴幼儿的7价肺炎疫苗的进口，断供长达3年之久。2015年7月至2016年11月，美华门诊部非法从新加坡的诊所采购了11种儿童用进口疫苗，共1.3万余支，其中80%为13价肺炎球菌疫苗，还包括轮状病毒疫苗、水痘疫苗、五联疫苗和六联疫苗，采购总额近千万元。