015 危害行为的作为与不作为 (第3/5页)

不作为犯可能会受到罪刑法定原则的挑战，因为刑法中规定的绝大多数规范都是禁止规范，而非命令规范。比如故意杀人罪，从法条看来是典型的禁止性规范——禁止杀人。但如果母亲不给幼子喂奶以惩罚出轨的丈夫，这却是通过不作为的方式实施了一种本来应该由作为所构成的犯罪。于是在刑法理论中，就要考虑不作为与作为的等价值性问题，也就是说必须要确立不作为犯的成立条件，避免纯粹的道德治罪。

曾经有一个令人悲伤的案件。某女得了白血病，她的两个哥哥都配型成功。哥哥们也同意捐献骨髓，结果在临捐献前，两个哥哥悔捐。妹夫跪在两个哥哥脚下，也无济于事。哥哥说“我也很想救，但是你嫂子她不同意。”这两个哥哥构成犯罪吗？

一位妻子，刚生完孩子就发现丈夫出轨，十分抑郁。她不给孩子喂奶，想把孩子给饿死。这种行为违反的是命令性规范，母亲应当抚养孩子，拒不抚养显然是一种不作为。

法律不能强人所难，哥哥救妹妹只是一种道德义务，悔捐不构成犯罪。即使是父母，也没有法律义务把自己的器官捐给生病的子女。

我看到张三走在路上，他瞅了我一眼，我说“你瞅什么”，他说“我就瞅”，我一刀就把他给捅伤了。显然，我违反了“禁止伤人”的禁令，是一种作为。

还有另外一起案件。一个善良的女大学生，参加了骨髓捐献计划。有一天医生告诉她骨髓配型成功，有一个6岁的小姑娘等待骨髓移植。这个大学生很开心，终于可以助人为乐了，最后关头她却悔捐了。但她悔捐的时间点比较特殊，6岁女童在接受骨髓捐献之前，首先要进行化疗摧毁她的造血系统，然后才可以接受新的骨髓捐赠。结果女童的造血系统被化疗药品摧毁后，大姐姐悔捐了。

危害行为可以分为两类，一类是作为，一类是不作为。区分作为和不作为的关键就在于违反的是命令规范还是禁止规范。如果违反的是禁止规范，不当为而为之，这就是作为；如果违反的是命令性规范，当为而不为，那就是不作为。